JULGAMENTO DO TEMA 1095 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O AFASTAMENTO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM CONTRATOS COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA COMO GARANTIA

A alienação fiduciária, principal garantia à obtenção do financiamento imobiliário é tema extremamente sensível ao mercado da construção civil e o julgamento do Tema Repetitivo 1095 do Superior Tribunal de Justiça veio dar luz às discussões.

A questão submetida a julgamento era a prevalência, ou não, do Código de Defesa do Consumidor nos casos em que os contratos de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia fossem rescindidos.

Duas eram as correntes jurisprudenciais, a primeira entendia ser aplicável o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, no qual permite “o direito potestativo do consumidor de promover ação para o fim de rescindir o contrato”, mesmo em casos de alienação fiduciária.

Em lado oposto, a segunda corrente defendia a aplicação da lei 9.514/1997 nos contratos firmados com alienação fiduciária em garantia devidamente registrada na matrícula do imóvel, portanto não haveria aplicação do art. 53 da lei consumerista. 

Assim, segundo a tese firmada, será afastada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor caso na situação haja o preenchimento de 3 requisitos formais, são eles:

     (i) Necessidade de registro da alienação fiduciária – não basta a mera previsão em contrato, pois somente o registro constitui a alienação fiduciária, nos termos do art. 23, da Lei nº 9.514/97 e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vejamos o que diz o dispositivo:

“Constitui-se a propriedade fiduciária de coisa imóvel mediante registro, no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título.

Parágrafo único. Com a constituição da propriedade fiduciária, dá-se o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto da coisa imóvel.”

Não raras as vezes as empresas do ramo imobiliário abdicam do registro, seja pela impossibilidade – nos casos de incorporação imobiliária – ou mesmo em razão dos elevados custos cartorários, situação que atrai a aplicação do CDC em caso de rescisão.

     (ii) Inadimplemento do devedor – via de regra, há inadimplemento quando alguma obrigação não é cumprida, não restou claro, no entanto, se o comprador que pede a resilição unilateral (estando em dia com as parcelas), simplesmente por não mais haver interesse na mantença do pacto, seria considerado inadimplente.

É importante que se diga, a tese é específica para os casos de inadimplemento do devedor, ainda que não seja difícil acontecer descumprimentos por parte das empresas do ramo, a tese evidentemente não se aplicará ao caso.

     (iii) Necessidade de constituição do devedor em mora – é imprescindível que o devedor inadimplente seja constituído em mora, isto é, o credor deve enviar notificação extrajudicial concedendo-lhe prazo para pagamento da dívida, sob pena de consolidação da propriedade, conforme entendimento já pacificado pelos Tribunais.

A Lei nº 9.514/97 novamente traz o regramento para esse procedimento:

Art. 26. Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário.

• 1º Para os fins do disposto neste artigo, o fiduciante, ou seu representante legal ou procurador regularmente constituído, será intimado, a requerimento do fiduciário, pelo oficial do competente Registro de Imóveis, a satisfazer, no prazo de quinze dias, a prestação vencida e as que se vencerem até a data do pagamento, os juros convencionais, as penalidades e os demais encargos contratuais, os encargos legais, inclusive tributos, as contribuições condominiais imputáveis ao imóvel, além das despesas de cobrança e de intimação.
• 2º O contrato definirá o prazo de carência após o qual será expedida a intimação.
• 3º A intimação far-se-á pessoalmente ao fiduciante, ou ao seu representante legal ou ao procurador regularmente constituído, podendo ser promovida, por solicitação do oficial do Registro de Imóveis, por oficial de Registro de Títulos e Documentos da comarca da situação do imóvel ou do domicílio de quem deva recebê-la, ou pelo correio, com aviso de recebimento.

[…]

• 5º Purgada a mora no Registro de Imóveis, convalescerá o contrato de alienação fiduciária.
• 6º O oficial do Registro de Imóveis, nos três dias seguintes à purgação da mora, entregará ao fiduciário as importâncias recebidas, deduzidas as despesas de cobrança e de intimação.
• 7oDecorrido o prazo de que trata o § 1osem a purgação da mora, o oficial do competente Registro de Imóveis, certificando esse fato, promoverá a averbação, na matrícula do imóvel, da consolidação da propriedade em nome do fiduciário, à vista da prova do pagamento por este, do imposto de transmissão inter vivos e, se for o caso, do laudêmio.

Após constituída a mora do devedor existem duas possibilidades: se o devedor pagar a mora dentro do prazo legal o contrato continuará em vigor, caso contrário o credor poderá promover a averbação na matrícula do imóvel, passando a adquirir a posse direta e indireta do imóvel, implicando na rescisão do contrato e restituição do imóvel pelo credor fiduciário.

Importante ressaltar, todos os requisitos devem ser seguidos, caso contrário a aplicação da lei especial estará afastada, implicando na aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

O PR Lasmar & Associados  está à disposição para maiores esclarecimentos.